Der Auftragnehmer kann bei nicht beendetem Vertrag nach erteilter Schlußrechnung den einmal begründeten Anspruch auf Abschlagszahlung im Prozeß jedenfalls für den Fall hilfsweise geltend machen, daß er eine Abnahme oder deren unberechtigte Verweigerung nicht nachweisen kann. Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Juni 2000 – VII ZR 30/99 – OLG Stuttgart (BauR 2000,1482) Ein Unternehmer hatte nach erteilter Schlußrechnung eingeräumt, daß nach dem insoweit zutreffenden Protokoll über die Abnahmebegehung noch Mängel vorhanden und auch noch Restarbeiten zu erledigen seien. Da er also eine Abnahme nicht darlegen konnte, hat er hilfsweise einen Anspruch auf Abschlagszahlung geltend gemacht Der Bundesgerichtshof hatte die Frage, ob der Auftragnehmer bei nicht beendetem Vertrag und nach erteilter Schlußrechnung noch Abschlag dern könne, zuvor offengelassen (Urteile v. 25. 10. 1990 – VII ZR 201/89 -, BauR 1991, 81 = NJW 1991, 565 f. und v. 21. 2. 1985 – VII ZR 160/83 -, BauR 1985, 456 = NJW 1985, 1840 ). Er brauchte diese Frage auch jetzt nicht allgemein zu entscheiden; denn er gibt dem Auftragnehmer im Prozeß jedenfalls für den Fall hilfsweise einen Anspruch auf Abschlagszahlung, daß er eine Abnahme oder deren unberechtigte Verweigerung nicht nachweisen kann. Der einmal begründete Anspruch auf Abschlagszahlung besteht in diesem Fall t (OLG Bremen, BauR 1980, 580, 581; wohl auch Kleine/Möller, Handbuch des privaten Baurechts, § 10 Rdnr. 84; a. A. Beck’scher VOB-Komm.-Motzke, B § 16 Nr. 1 Rdnr. 11). Grund: Das Recht auf Abschlagszahlung soll bei einem Bauvertrag die finanziellen Nachteile des Auftragnehmers ausgleichen, die sich aus seiner gesetzlichen Vorleistungspflicht ergeben (BGH, Urteil v. 21. 2. 1985 – VII ZR 160/83 -, a. a. O.). Ist also davon auszugehen, daß der Auftragnehmer noch vorleistungspflichtig ist, so kann er auf den Anspruch auf Abschlagszahlung zurückgreifen und ihn jedenfalls hilfsweise geltend machen. In diesem Fall führen Mängel der Teilleistungen nicht zur Klageabweisung mangels Fälligkeit, sondern zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Während das Festhalten an dem Anspruch auf Bezahlung der Schlußrechnung zur Abweisung der Klage als zur Zeit unbegründet hätte führen müssen, konnte der Anspruch auf Abschlagszahlung mit der Maßgabe einer Verurteilung Zug umZug gegen Restfertigstellung und Mängelbeseitigung zuerkannt werden. RA Dr. H. Ruland (0681/926060)